Diagnóstico de enfermería: varapalo judicial

¿Recuerdan el alborozo con que se recibió la aprobación de la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales (...)? Como probablemente la respuesta sea no, les refresco los hechos.

Esta directiva, que modificaba la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, decía lo siguiente:

La profesión de enfermero ha evolucionado considerablemente en los treinta últimos años: el desarrollo de la asistencia de proximidad, el recurso a terapias más complejas y la evolución constante de las tecnologías presuponen la capacidad de estos profesionales para asumir mayores responsabilidades. Los programas de formación de enfermería, cuya organización todavía varía en función de las tradiciones nacionales, deben ofrecer una garantía más sólida, y más orientada hacia la obtención de resultados, de que el profesional ha adquirido determinados conocimientos y capacidades durante la formación y de que es capaz de aplicar, al menos, ciertas competencias para ejercer las actividades relacionadas con su profesión.

Y en base a esa constatación, con la que es difícil no estar de acuerdo, se añadía un apartado séptimo al artículo 42 de la Directiva en vigor, que decía entre otras cosas lo siguiente (el subrayado es añadido):

7.   Los títulos de formación de enfermero responsable de cuidados generales acreditarán que el profesional en cuestión se encuentra, como mínimo, en condiciones de aplicar las siguientes competencias, independientemente de que la formación se haya adquirido en una universidad, un centro de enseñanza superior de nivel reconocido como equivalente, una escuela profesional o mediante programas de formación profesional en enfermería:

a) competencia para diagnosticar de forma independiente los cuidados de enfermería necesarios utilizando para ello los conocimientos teóricos y clínicos, y para programar, organizar y administrar cuidados de enfermería al tratar a los pacientes sobre la base de los conocimientos y las capacidades adquiridos (...) con el fin de mejorar la práctica profesional (...)

Esta modificación de la directiva de 2005 fue recibida con gran alborozo entre diferentes sectores de la profesión de Enfermería, ya que aparecía por fin en el ordenamiento jurídico comunitario, en referencia a la enfermería, la fórmula mágica, tantos años negada : «diagnóstico».

Es bien conocido el repetido mantra médico, «solo prescribe quien diagnostica». Se suponía, pues, que una vez reconocido el diagnóstico enfermero como competencia propia las puertas de la prescripción, entre otras, se abrirían de par en par.

Por ejemplo, el antiguo presidente del Consejo General de Enfermería afirmó sin ningún género –aparentemente, al menos– de duda:

«Esta directiva nos abre la puerta de la prescripción en toda su amplitud, es decir, igual que pueden hacerlo médicos, odontólogos y podólogos, al reconocer el diagnóstico enfermero dentro de nuestras propias competencias.»

Que no fue así, es de sobra conocido: el sanctasanctórum prescriptor sigue cerrado para las enfermeras españolas, condenadas, en lo que se refiere a medicamentos y productos sanitarios, a «indicarlos» en vez de prescribirlos y «autorizar su dispensación» en vez de recetarlos. Que para el caso es lo mismo, mireusté, pero que nuestros padres de la patria de uno u otro signo muestran una extraña afinidad filológica.

La Directiva –al igual que se hizo en 2008– fue publicada mediante un Real Decreto (581/2017, de 9 de junio), siendo así incorporado su articulado a nuestro ordenamiento jurídico con un rango normativo (decreto aprobado por el Consejo de Ministros) inferior al resto del ordenamiento legal sobre profesiones sanitarias (ley aprobada por la Cortes Generales).

El Consejo General de Enfermería, con una gran ligereza jurídica, dedujo que si esta incorporación a nuestro ordenamiento jurídico se hubiese realizado mediante ley hubiese significado una modificación directa del artículo 7 de la Ley de ordenación de las profesiones sanitarias (LOPS). Y, ni corto ni perezoso, acudió al Tribunal Supremo reclamando la nulidad del apartado séptimo del artículo 42 del Real Decreto, más arriba transcrito en parte, por insuficiencia de rango normativo; en su recurso expresaba su pretensión de la siguiente manera:

«No se discrepa del contenido del precepto, sino de su rango, pues de no establecerse ese contenido en uno de rango legal, no quedaría amparada en nuestro ordenamiento jurídico la ampliación de esas facultades de ejercicio y, consiguientemente, la incorporación no habría satisfecho la obligación de alcanzar el resultado querido por la Directiva.»

Es decir, que al tratarse de un real decreto aprobado por el Consejo de Ministros y no de una ley, aprobada por las Cortes Generales, la norma no podía traducirse en una reforma legal de las competencias enfermeras, incluyendo el diagnóstico de enfermería. Tal como resume el Consejo de Estado, en su Dictamen de 25 de mayo de 2017:

«En apretada síntesis, el Consejo General de Enfermería entiende que la transposición de la Directiva 2013/55/UE, en este punto concreto, implica una ampliación de las competencias profesionales de la enfermería, que no tiene respaldo expreso en la Ley de Ordenación de Profesiones Sanitarias de 2003, en cuyo artículo 7 no se hace mención a alguna de esas competencias cuando se define a los diplomados en enfermería.»

Interpretación de la que discrepó el Gobierno, tanto ante el Consejo de Estado, como ante el propio Tribunal Supremo; así resume aquel su posición:

«El Ministerio entiende, por su parte, que la Directiva y el Proyecto [de Real Decreto]  hacen referencia a las competencias que tienen que estar acreditadas como adquiridas en la formación, sin que se recojan en la Directiva las competencias profesionales a desarrollar por una determinada profesión, pues su determinación es competencia de los Estados miembros, a lo que añade que "solo lo relativo a la formación recibida y la acreditación de las competencias en la formación son objeto de este artículo [artículo uno.23.g) de la Directiva y 43.7 del Proyecto], ya que determina el reconocimiento automático por formación armonizada".»

A pesar de que el Consejo de Estado daba la razón al CGE en su dictamen, la recién publicada Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 7 de marzo de 2019, desestima el recurso contencioso-administrativo preparado por el jefe de los Servicios Jurídicos del Consejo General de Enfermería. Tan claro lo tuvo la Sala que en la Sentencia condena en costas al Consejo General (4.000 euros), al no apreciar que el caso presentara «serias dudas de hecho o de derecho», como prevé el artículo 139.1 de la ley que regula este tipo de recursos para exonerar a los recurrentes del abono de las costas judiciales.

Básicamente, la sentencia da la razón a la Administración General de Estado, al establecer diferencias entre las competencias que deben ser adquiridas durante la formación básica de las realmente ejercidas: ni la Directiva puede imponer una regulación competencial a los estados miembros, ni su reforma va dirigida, por tanto, a regularlas, solo a obligar a que la formación básica que se reciba en cualquier Estado miembro recoja estos ámbitos competenciales, con el fin de garantizar un nivel formativo mínimo en todo el espacio laboral europeo.

La directiva está orientada más bien a acabar con la confusión que existe en muchos países entre las enfermeras tituladas y otras figuras intermedias, a medio camino entre enfermeras y auxiliares, que las oficinas estadísticas de la OCDE y de la Oficina Europea de la OMS denominan con frecuencia enfermera asistente (nurse assistant) o práctica (practicing nurse), diferenciándolas así del personal auxiliar (nurse aids, healthcare assistants, etc.): la obligatoriedad de que, para poder ser homologado, el currículo formativo de cualquier título extranjero de enfermera haya garantizado que los estudiantes han adquirido competencias bien detalladas –como la citada del diagnóstico de enfermería, más las otras siete incluidas en ese mismo artículo de la directiva–, al margen de que el título haya sido, o no, obtenido en una universidad.

Esta es la verdadera finalidad de la directiva, garantizar una formación mínima común, al margen de dónde hayan sido cursados los estudios, no aprobar o dejar de aprobar competencias profesionales efectivamente desempeñadas, lo cual corresponde exclusivamente a cada país de la Unión Europea.

Pero lo más paradójico, por ser fino, es que el Consejo General de Enfermería conocía perfectamente esta diferencia, ya que, sin ir más lejos, la Organización Médica Colegial ha perdido todos sus recursos contra las órdenes ministeriales que aprobaban los planes formativos de las especialidades de Enfermería; por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2012, que desestimó el recurso del Consejo médico sobre la especialidad de Enfermería Pediátrica (que se impugnó precisamente por incluir el diagnóstico de enfermería entre las competencias a adquirir al cursar la especialidad):

«Las competencias que en materia de diagnóstico pretende la formación especializada, no pueden entenderse fuera del contexto formativo y de las normas que acabamos de exponer, que delimitan ámbitos de actuación reservados a cada profesional sanitario; o en palabras del artículo 7 de la LOPS "sin perjuicio de las funciones que, de acuerdo con su titulación y competencia específica corresponda desarrollar a cada profesional sanitario", y esta delimitación resulta determinante para rechazar la impugnación a los apartados concretos que refiere la demanda como reconocer capacidad de diagnóstico.»

Y fíjense si el jefe de los servicios jurídicos conocerá perfectamente ese posicionamiento recurrente del Tribunal Supremo que ha palmado de manera no menos recurrente en sus recursos contra los programas formativos de la Familia Profesional de Sanidad; por ejemplo, la Sentencia de 3 de enero de 2013 de la Sección Cuarta contra el programa de Imagen para el Diagnóstico (sobre el que ya se había manifestado el Supremo, con idénticos resultados negativos, en su Sentencia de 28 de febrero de 2007 con motivo del recurso presentado por el Colegio de Enfermería de Las Palmas):

«Ese Sistema, su Catálogo, las cualificaciones que éste identifica y la formación profesional asociada a cada una de ellas, "no supone, en ningún caso, la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas en los términos previstos en el artículo 36 de la Constitución Española (...) Acorde con todo ello, el Real Decreto dispone que éste "tiene por objeto establecer determinadas cualificaciones profesionales y sus correspondientes módulos formativos que se incluyen en el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales"; añadiendo en su inciso final, expresamente, que esas cualificaciones y su formación asociada "no constituyen una regulación del ejercicio profesional" (...) En definitiva, define qué "competencias" son las que se adquieren en el proceso de formación. Y no, por ser cosa distinta, qué "atribuciones" profesionales han de pregonarse para el poseedor de esa cualificación y formación asociada.»

Lo mismo sucedió, incluso, en el recurso que también perdió el CGE contra el programa formativo de Cuidados Auxiliares de Enfermería; la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2013 muestra incluso signos de aburrimiento frente a la contumacia del Consejo General:

«Ya hemos analizado en alguna otra sentencia argumentos similares que no nos llevaron ni nos llevan ahora a compartir la tesis del Consejo actor, ni a modificar por tanto lo que constituye una jurisprudencia reiterada de este Tribunal. El Real Decreto impugnado no regula, no define, ni podría hacerlo, "atribuciones" profesionales propiamente dichas; es decir, facultades o actividades que  queden reservadas a uno u otro profesional. Lo que en realidad establece son cualificaciones profesionales y sus correspondientes módulos formativos. O lo que es igual, un conjunto de competencias profesionales con significación para el empleo que pueden ser adquiridas mediante formación modular.»

Reproduzco estos párrafos de las dos sentencias citadas, que no son sino una pequeña muestra de las que, en relación con esta materia competencial, se han producido durante los últimos 20 años, para mostrar que no se trata de argumentaciones equívocas o dubitativas. Bien al contrario, muestran que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es taxativa e inequívoca al respecto.

¿Por qué, entonces, sigue el Consejo General de Enfermería recurriendo ante el Supremo, si conoce de sobra esta sólida jurisprudencia y que por ello hay bastantes posibilidades de que, además de palmar, se le imponga el pago de las costas? Buena pregunta, que solo podría responder la Comisión Ejecutiva del Consejo, que es quien ordena las actuaciones en materia judicial.

En todo caso, dado que al no ser favorable no es muy probable que el CGE se haga eco de la sentencia, aquí les dejo la noticia y los enlaces. Se trata, desde luego, de una mala noticia para la profesión, ya que desde el Consejo de Enfermería se había transmitido una infundada euforia. Por eso precisamente, deberían darse explicaciones y no meter la cabeza debajo del ala. Quizás haya sido muy mala idea forzar una sentencia, que claramente iba a ser  desfavorable, que intentar mantenerse en un limbo legal, al menos de cara a las negociaciones políticas con las autoridades.

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Actualización 3 de abril: hoy he colgado un hilo de Twitter con más análisis (y de lectura más ligera). Está aquí:

https://twitter.com/juherya/status/1113501759987646464